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1.締約過失責(zé)任含義。

        (1)當(dāng)事人為了訂立合同而接觸或者磋商時，雖然合同尚未成立，當(dāng)事人已然進(jìn)人一種特別結(jié)合關(guān)系，表現(xiàn)為一方的行為會對對方的利益產(chǎn)生影響，根據(jù)誠實信用原則，任何一方當(dāng)事人均負(fù)有協(xié)助、照顧、保護(hù)、忠實、通知、保密等先合同義務(wù)。若任何一方基于過錯違反先合同義務(wù)，給對方造成合理的信賴?yán)鎿p失，則構(gòu)成締約過失，應(yīng)承擔(dān)賠償對方合理信賴?yán)鎿p失的責(zé)任，

         (2)締約過失責(zé)任與合同自由原則并不矛盾。雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同進(jìn)人磋商階段后，根據(jù)合同自由原則，任何一方均享有隨時中止磋商、拒絕訂立合同的自由。只要不違反先合同義務(wù)，就沒有違約責(zé)任。

2.締約過失責(zé)任構(gòu)成要件有四：

        (1)當(dāng)事人為了訂立合同而接觸或磋商（這是時間界限，同時也是主體界限，締約過失責(zé)任僅發(fā)生在磋商當(dāng)事人之間）。

        (2)一方因過錯違反協(xié)助、照顧、保護(hù)、忠實、通知、保密等先合同義務(wù)。

        (3)給對方造成合理的信賴?yán)娴膿p失。“信賴?yán)娴膿p失”包括:

        ①締約費用及利息；

        ②為準(zhǔn)備履行合同所支出的合理費用及利息；

        ③喪失與第三人訂立合同的機(jī)會所遭受的損失。

        (4)違反先合同義務(wù)的行為與合理的信賴?yán)鎿p失具有因果關(guān)系（見例1)。

    例1甲向乙借錢10萬元蓋房，乙不愿意，礙于面子假裝答應(yīng)。為了表明自己很夠哥們，乙對甲說: “15天后你到我家去取，錢沒問題。你抓緊時間動工，不要耽誤。”甲信以為真，立即開挖地基，購進(jìn)部分原材料。15天后，甲前往乙家取錢，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留學(xué)3年，因?qū)W費昂貴，暫無錢可借，請海涵!”甲四處借錢未果，蓋房之日遙遙無期。①自然人間的借款合同屬于實踐合同，乙未交付金錢，甲、乙之間的借款合同未成立。②乙因過錯違反了忠實、照顧等先合同義務(wù)，并因此給甲造成了合理信賴?yán)娴膿p失（開挖地基、借款、購買原材料會產(chǎn)生部分沉沒資本）,應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。

    締約過失VS合同有效 (1)過去，我國通說認(rèn)為，僅在一方違反先合同義務(wù)導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷時，違反先合同義務(wù)的一方才承擔(dān)締約過失責(zé)任；如果合同有效成立，就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。這一說法是不準(zhǔn)確的（原因是：大家都在抄）現(xiàn)在：①我們只能說：當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的行為往往導(dǎo)致合同不成立、無效或者被撤銷。②我們也只能說若合同不成立、無效或者被撤銷，因無有效合同，故當(dāng)事人不得主張違約責(zé)任，只能主張締約過失責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或者不當(dāng)?shù)美颠€。  (2)正確的觀點是：即使合同已經(jīng)成立并生效，只要一方因過錯違反先合同義務(wù)并給他方造成合理信賴?yán)娴膿p失，就構(gòu)成締約過失責(zé)任（見例2)。

    例2北京的甲公司與天津的乙公司約定于某日在海口簽訂合同。后甲公司董事長應(yīng)自己女秘書的要求決定改于哈爾濱簽訂合同，甲公司忘記通知乙公司。結(jié)果，乙公司一行八人乘飛機(jī)到達(dá)海口后才得知情況，輾轉(zhuǎn)到達(dá)哈爾濱后憤憤然與甲公司簽訂了合同。①甲、乙的合同有效成立；②甲公司因過錯違反了通知、照顧等先合同義務(wù)：③乙公司因此遭受合理的信賴?yán)鎿p失；④乙公司有權(quán)要求甲公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。

        3.《合同法解釋(二)》規(guī)定的頗具特色的締約過失責(zé)任。最高人民法院發(fā)揚“一不怕苦、二不怕死”的革命精神，在《合同法解釋(二)》第8條中開創(chuàng)性地設(shè)立了一種十分“獨特”的締約過失責(zé)任形態(tài)，應(yīng)予了解（見例3)。

    例3甲公司與韓國的乙公司簽訂了在南海合作開發(fā)天然氣的合同，約定由甲公司辦理相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。乙公司將主要設(shè)備運往南海開發(fā)區(qū)域并安裝后，甲公司依然沒有辦理有關(guān)手續(xù)。①甲的行為構(gòu)成締約過失。乙公司有權(quán)起訴，要求法院判決由自己去辦理有關(guān)審批手續(xù)。問題：乙為什么不能請求法院判決甲公司去辦理批準(zhǔn)手續(xù)呢？答曰：甲公司違反的是先合同義務(wù)。先合同義務(wù)的特點是：(a)違反先合同義務(wù)的，對方有權(quán)請求損害賠償；(b)但先合同義務(wù)不得訴請強(qiáng)制履行。That’s why! ②如果甲公司未能辦理相關(guān)手續(xù)，則合同未生效，乙公司有權(quán)請求甲公司賠償設(shè)備往返費用、裝卸費用等實際損失（合理的信賴?yán)鎿p失)。③如果甲公司成功辦理批準(zhǔn)手續(xù)，合同生效，乙公司仍有權(quán)請求甲公司賠償辦理手續(xù)的費用等損失（仍為合理的信賴?yán)鎿p失)。

典型真題

    〔I〕甲公司在與乙公司協(xié)商購買某種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整，遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的？（07年·卷三·4題一D)

        A.曱公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失

        B.甲公司的行為構(gòu)成締約過失，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失

        C.甲公司的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失

        D.甲公司不應(yīng)賠償乙公司的任何損失

        [答案解析]甲、乙已經(jīng)進(jìn)入磋商階段，彼此均負(fù)有先合同義務(wù)。但甲并無違反先合同義務(wù)的行為，相反，甲已經(jīng)盡到了照顧、忠實、告知等先合同義務(wù)，明確表示“只有乙公司先行制造由符合要求的樣品后，才能考慮批量購買”，故甲不承擔(dān)締約過失責(zé)任，B選項錯誤。須注意：根據(jù)合同自由原則，進(jìn)入合同磋商的任何一方均享有隨時終止磋商的自由，只要沒有同時違反先合同義務(wù)，就無須承擔(dān)任何責(zé)任。因為合同未成立，談不上違約責(zé)任，故 A選項錯誤。甲并無侵權(quán)行為，乙遭受的損失屬于市場風(fēng)險，應(yīng)由乙自己承擔(dān)，故C選項錯誤，D選項正確。

    〔II〕甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。六一節(jié)前夕，丙與甲商談進(jìn)貨事宜。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經(jīng)比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對此，下列哪一說法是正確的？（10年·卷三·12題一C)

        A.乙應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

        B.丙應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

        C.丁應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

        D.乙、丙、丁無須對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

        [答案解析]①原則上，締約過失責(zé)任只能成立于磋商合同的當(dāng)事人之間，甲、乙之間并未進(jìn)入磋商階段，因此二者之間不成立締約過失責(zé)任，故A選項錯誤。②根據(jù)合同自由原則，進(jìn)入合同磋商的任何一方均有隨時退出磋商的自由。因此若丙無違反先合同義務(wù)的行為，丙退出與甲的磋商，另行選擇與乙訂立合同，丙就無須對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。故B選項錯誤。③根據(jù)《合同法》第42條，丁的行為構(gòu)成惡意磋商，應(yīng)對甲因此造受的信賴?yán)鎿p失承擔(dān)締約過失責(zé)任，故C選項正確。須說明：丁系受乙的指示，并因此給甲造成純粹經(jīng)濟(jì)損失，乙、丁是否構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)對甲承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任，屬于另一個問題（按照 《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，可作如此認(rèn)定）。但是，在目前的法律制度下，尚不能認(rèn)為乙、丁共同構(gòu)成締約過失責(zé)任（當(dāng)然，未來的法律制度可以朝這個方向發(fā)展）。④根據(jù)前述內(nèi)容，亦可認(rèn)定D選項錯誤。